PUBLICITE COMPARATIVE : CE QUE TIKTOK (ET CERTAINS CM) IGNORENT DU DROIT

Il y a quelques jours je scrollais sur TikTok et tombais sur une vidéo promotionnelle concernant des services de location de vacances.

La vidéo consistait à comparer les services d’une société à ceux fournis par l’un des leaders du marché de la location saisonnière (célèbre plateforme de mise en relation de propriétaires / locataires), nous l’appellerons la société X.

La vidéo commence aussi simplement que :

« _ Hey mes vies ?

_ Quoiiiiiiii ? (certains auront la référence)

_  Que pensez-vous de la société X ? 

_ C’est de la meeeeeerde »

 Oui rien que ça 😊

Avant de poursuivre sur une comparaison détaillée des services des deux sociétés (propriétaires des biens, nombre de locataire autorisé, règlementation concernant les fêtes etc.).

Ce qui m’a le plus interpellée, ce sont les commentaires.

L’un d’eux écrivait :

« Ouhh concurrence déloyale ? X peut vous mettre un sacré procès là mes vies ».

Plusieurs tiktokeurs ne partageaient cependant pas cette analyse soutenant avec aplomb qu’il est parfaitement possible de mentionner librement un concurrent pour faire sa propre promotion citant des exemples plus ou moins pertinents :

« et lidl, leclerc ? c’est mentionné »

« pourtant mc Donalds et Burger king se gene pas eux ».

Au regard des commentaires, je réalise que les règles de la publicité comparative et de la concurrence déloyale en France étaient mal connues et qu’un petit rappel pouvait être utile.

I.                    Les règles de la publicité comparative sont régies par le code de la consommation 

Et plus précisément l’article L. 122-1 rappelle qu’une publicité qui met en comparaison des produits ou les services en identifiant un concurrent n’est légale que si  :

« 1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »

L’article L. 122-2 du code de la consommation quant à lui énonce les pratiques interdites à savoir :

« 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de produits ou de services, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ;

3° Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé. »

Pour rappel le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur les biens et services d’un concurrent, et constitue un acte de concurrence déloyale.

Au regard de ces dispositions il n’est pas sûr que la mention « c’est de la meeeeeerde » pour désigner un concurrent soit très bien accueillie par les juges en cas d’action en concurrence déloyale…  

II.                 Les sanctions encourues

Le non-respect des règles de publicité comparative peuvent constituer un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile. Il est d’ailleurs utile de rappeler qu’en matière de concurrence déloyale la Cour de Cassation a mis en place une présomption de préjudice.

En d’autres termes, la société à l’initiative de la pub pourra être condamnée à payer des dommages-intérêts à son concurrent.

Par ailleurs, les articles L. 132-25 et L. 132-2 du code de la consommation sanctionnent pénalement les manquements à la règlementation relative aux publicités comparatives soit deux ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende.

Etant précisé que l’article prévoit un circonstance aggravante lorsque l’infraction a été commise via un service de communication en ligne portant les peines à 5 ans d’emprisonnement et 750 000€ d’amende. (c’est le cas de Tiktok)

Pour les personnes morales, les peines d’amende sont multipliées par 5.

Le juge peut également faire le choix de fixer l’amende proportionnellement au chiffre d’affaires en la fixant à 10% du chiffre d’affaire moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit.

III.               Conclusion

Si la publicité comparative est autorisée, il n’est pas possible de comparer librement les produits d’un concurrent aux siens, le code de la consommation encadrant très strictement de telles publicités.

Une pub comparative bien faite peut être un levier puissant, à condition d’en maîtriser les règles. Et dans le doute… consultez votre avocat.

Enfin, une entreprise peut très bien tolérer d’être mentionnée dans la publicité d’un tiers et, plutôt que de choisir la voie judiciaire, choisir la voie de la communication également en réponse.

Si en matière de publicité comparative le droit de réponse n’est pas permis à l’inverse de la diffamation, beaucoup d’entreprises trouvent néanmoins un intérêt marketing dans ces « affrontements » ce qui peut expliquer cette tolérance entre elles.

Il est en effet tout à fait possible de renoncer à une action juridique, quand bien même celle-ci serait fondée.